FAQ

Segundo Aliomar Baleeiro, “imunidade tributária é uma limitação constitucional ao poder de tributar consistentes na delimitação da competência tributária constitucionalmente conferida aos Entes Públicos”. Deve ser interpretada de forma teleológica (busca o fim que a norma visa atingir) e, em regra, não pode ser revogada.

Lado outro, a isenção possui natureza jurídica de exclusão do crédito tributário, sendo uma dispensa legal do pagamento do tributo (decorre de lei específica). Deve ser interpretada de forma literal e restritiva e, em regra, pode ser livremente revogada.

A imunidade tributária para o terceiro setor está prevista no artigo 150, VI, c, da Constituição da República.

O direito à imunidade permite a entidade beneficente de assistência social, saúde e educação não realizar mais o pagamento dos seguintes impostos e contribuições: ISS, IPTU, ITBI; ICMS, IPVA e ITCMD; IR, IOF, ITR, IPI, II , IE; e INSS Patronal, PIS sobre a folha, SAT/RAT, Cofins, através de ação judicial em desfavor da União, estados e municípios que realize a cobrança da tributação indevida contra as entidades do terceiro setor que estejam enquadradas no artigo 150, VI, c, da Constituição da República.

Os requisitos para usufruir da imunidade tributária devem ser apenas os previstos em lei complementar, em face do artigo 146, inciso II, da Constituição Federal de 1988 (“Cabe à lei complementar regulamentar as limitações constitucionais ao poder de tributar”).

Conforme essa assertiva, em 23 de fevereiro de 2017, através do julgamento do Recurso Extraordinário 566.622/RS, com repercussão geral reconhecida, fixou-se a tese de que “os requisitos para o gozo de imunidade hão de estar previstos em lei complementar”, ademais em total consonância com entendimento já formulado pelo Supremo Tribunal Federal através do julgamento da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.802/DF.

Outro julgamento que também chegou a discutir a matéria, pelo menos liminarmente, foi a Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.028/DF, e cujo relator seria o ministro Moreira Alves. Diferente do primeiro caso acima mencionado, nesta oportunidade houve análise direta da imunidade do parágrafo 7º do artigo 195 da Constituição Federal de 1988. Contudo, a legislação ordinária cuja inconstitucionalidade foi apreciada seria a Lei 9.732/1998, que alterou o inciso III do artigo 55 da Lei 8.212/1991 (atualmente, a lei ordinária que cria requisitos para a imunidade tributária não é mais a Lei 8.212/1991, mas, sim, a Lei 12.101/2009).

Nesse sentido, através da decisão do STF quanto à fixação da tese no RE 566.622/RS, tornou materialmente inconstitucional a lei ordinária 12.101/09 e instituiu tão somente como requisitos para garantia constitucional da imunidade o cumprimento do artigo 14 do CTN (incisos I a III).

Do entendimento do STJ
Em 9 de maio, houve aprovação pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça da Súmula 612, com vigência a partir da publicação no DJe, o que ocorreu em 14 de maio. Assim dispõe:
“O certificado de entidade beneficente de assistência social (CEBAS), no prazo de sua validade, possui natureza declaratória para fins tributários, retroagindo seus efeitos à data em que demonstrado o cumprimento dos requisitos estabelecidos por lei complementar para a fruição da imunidade. (Súmula 612, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/05/2018, DJe 14/05/2018)”.

O referido enunciado trata da natureza declaratória do certificado de entidade beneficente de assistência social (Cebas) quando vigente, para fins tributários, desde que demonstrado o cumprimento dos requisitos estabelecidos em lei complementar, quais sejam, aqueles relacionados no artigo 14 do Código Tributário Nacional.

Em síntese, o STJ vem ao longo dos anos, através dos precedentes judiciais relacionados no embasamento da referida súmula, reconhecendo que a decisão que declara a imunidade tributária tem efeito ex tunc, ou seja, retroage à data em que preencheu os pressupostos legais para sua concessão e assim há viabilidade inclusive do pedido de restituição de indébito tributário do período.

No entanto, o certificado de entidade beneficente de assistência social (Cebas) se dá pela via administrativa e por liberalidade do ente federativo, condicionado ao cumprimento dos requisitos da Lei ordinária 12.101/09 e suas alterações para obtenção da isenção de impostos, necessitando assim de renovação periódica.

O referido certificado não é exigível para o pleito da imunidade tributária elencada no artigo 150, VI “c” da Constituição da República, sendo que a falta do referido certificado também não pode impedir o reconhecimento da imunidade tributária pela via judicial (precedentes: AgRg no AREsp 212.376/RJ, rel. ministro Castro Meira, 2ª Turma, DJe 11/10/2012; AgRg no AREsp 291.799/RJ, rel. ministro Humberto Martins, 2ª Turma, DJe 1º/8/2013).

Texto de autoria de Wilmara Lourenço Santos é sócia do Nelson Wilians & Advogados Associados, professora de Direito Tributário da Faculdade de Ensino de Minas Gerais, mestranda em Direito Público pela Universidade Fumec/BH, especialista em Direito Tributário pela Damásio Educacional/SP e membro da Comissão de Direito Tributário da OAB-MG (subseção Contagem).

Ter fins não econômicos significa que o objetivo de uma entidade é de outra natureza, que não a econômica, como, por exemplo, social, ambiental, cultural etc.

O novo Código Civil emprega a expressão “fins não econômicos” em substituição à expressão “sem fins lucrativos” utilizada em outras normas.

Esta alteração ocorreu em função de uma mudança na estrutura do Código Civil em vigor em relação à do Código Civil de 1916. No Diploma anterior, não havia uma distinção entre as associações e as sociedades.

As sociedades previstas no Código de 1916 eram classificadas em civis e comerciais, consistindo as associações em sociedades civis cuja finalidade não era lucrativa. Daí utilizar-se a expressão “sem fins lucrativos” para diferenciá-las das sociedades civis com finalidade lucrativa.

Também por este motivo a legislação infraconstitucional utilizava a expressão “sem fins lucrativos”, definindo a entidade dessa natureza como aquela que não apresentasse superávit em suas contas ou, caso o apresentasse em determinado exercício, destinasse referido resultado, integralmente, à manutenção do desenvolvimento dos seus objetivos sociais (Lei n° 9.532/97 com redação dada pela Lei n° 9.718/98, art. 12, § 3º e Lei Complementar no 104, de 2001).

O novo Código Civil, porém, no artigo 44, passou a distinguir associações de sociedades e, para tanto, reconheceu as associações como pessoas jurídicas cuja finalidade é não econômica.

O novo Diploma, portanto, ao utilizar o termo “finalidade não econômica” adequou a redação a real finalidade das associações: gerar benefícios sociais, ambientais, culturais etc, e não se dedicar, precipuamente, à finalidade econômica, como, por exemplo, fazem as sociedades. É importante destacar, porém, que a finalidade não econômica não é um elemento restritivo para a venda de produtos ou fornecimento de serviços pelas entidades. Desde que o valor auferido seja empenhado na consecução da finalidade precípua da entidade, não há qualquer impedimento para estas práticas.

Portanto, uma entidade que vende produtos ou fornece serviços para manter sua finalidade cultural, social, ambiental etc., continua tendo fins não econômicos, estando, dessa forma, de acordo com o preceituado pelo Código Civil.

Quando pensamos em Terceiro Setor inevitavelmente o associamos a instituições sem fins lucrativos que promovem ações voltadas ao bem comum. Esta associação está correta, mas o que é uma instituição sem fins lucrativos?

A expressão “instituições sem fins lucrativos” não constitui um modelo de pessoa jurídica adotado pela legislação brasileira, mas seu uso decorre da tradução do termo Non Profit Institutions, utilizado em modelos de pesquisas e orientações internacionais sobre o Terceiro Setor que passaram a ser utilizados pelo Brasil.

De acordo com o Handbookon Non – Profit Institutions in the System of National Accounts (Manual sobre as Instituições Sem Fins Lucrativos no Sistema Nacional de Contas), desenvolvido pela Divisão de Estatísticas das Nações Unidas em conjunto com a Universidade Johns Hopikins, estas instituições são pessoas jurídicas:

• Institucionalizadas: constituídas legalmente;
• Privadas: não integrantes do aparelho do Estado;
• De fins não lucrativos: não distribuem lucros para os seus administradores ou dirigentes;
• Autoadministradas: gerenciam suas próprias atividades;
• Voluntárias: podem ser constituídas livremente por qualquer pessoa ou grupo de pessoas.

Portanto, para que uma entidade seja definida como instituição sem fins lucrativos é necessário que ela reúna, simultaneamente, todas estas características.

Consequentemente, de acordo com os critérios de pesquisa, pode-se definir Terceiro Setor como aquele composto pelo conjunto de entidades que preenche os requisitos supra referidos.

Este é o critério internacional de identificação e conceituação do Terceiro Setor, que foi também usado em pesquisas brasileiras promovidas pelo IBGE em conjunto com outros órgãos. Todavia, isoladamente, ele não traduz a realidade brasileira.

Se utilizarmos apenas este critério, estarão incluídas no Terceiro Setor as pessoas jurídicas que possuem os cinco atributos referidos, mas que perseguem interesses privados, como, por exemplo, associações dedicadas ao lazer de um determinado grupo de pessoas, e não o bem comum.

Portanto, o Terceiro Setor pode ser conceituado como aquele composto pelo conjunto de entidades que preenche os requisitos referidos e que tenha como objetivo e finalidade o desenvolvimento de ações voltadas à produção do bem comum.

Vale destacar, porém, que não há na doutrina uma unanimidade quanto ao conceito e abrangência deste Setor, sendo objeto de discussão até mesmo o uso da denominação: “Terceiro Setor”. Parte da doutrina entende que a expressão Terceiro Setor é utilizada para identificar as atividades da sociedade que não pertencem às atividades estatais e nem às atividades de mercado, correspondentes, no Brasil, respectivamente ao Primeiro e Segundo Setores. Apesar de congruente esta abordagem, a via da exclusão não é específica, o que dificulta a identificação deste núcleo e impossibilita sua definição.

Todavia, atividades que não se enquadram no Primeiro e no Segundo Setores não necessariamente estão dispostas no Terceiro Setor. Corrobora esta afirmação a referida pesquisa realizada pelo IBGE, segundo a qual, das 16 categorias de entidades classificadas no CEMPRE (Cadastro Central de Empresas) como Sem Fins Lucrativos, apenas três delas enquadram-se no critério de classificação internacional: associações, organizações religiosas (que até o ano de 2003 enquadravam-se na figura jurídica de associações) e fundações.